A continuació es presenta un resum del llibre "Hacia una buena administración desde la contratación pública: De la cultura de la burocracia y el precio a la de la estrategia y el valor de los resultados" (2024), escrit pel catedràtic José María Gimeno Feliú i col·laboradors.
Context general, autoria i tesi central
- Autor: Dr. José María Gimeno Feliú (Catedràtic de Dret Administratiu de la Universitat de Saragossa).
- Pròleg: Miquel Roca Junyent.
- Tesi central: La contractació pública —que representa al voltant del 14% al 22% del PIB a la Unió Europea i Espanya— ha de deixar de concebre's com un simple procediment burocràtic orientat a l'estalvi pressupostari i al preu més baix. L'autor defensa que el contracte públic és una eina d'inversió estratègica i palanca de transformació social, la qual s'ha d'orientar a la qualitat, el valor dels resultats i la satisfacció de l'interès general, sota la brúixola del dret fonamental a una bona administració (art. 41 de la Carta dels Drets Fonamentals de la UE).
Pròleg i Presentació: Repensar la contractació pública
- El canvi de paradigma: Cal superar la "burocràcia defensiva" i la inèrcia de comprar al preu més baix sense avaluar la qualitat. La despesa pública en contractació s'ha de dissenyar com una inversió productiva.
- El Dret a la Bona Administració: Constitueix la "línia d'orientació" de la gestió pública. Implica que l'atenció s'ha de posar en el resultat real per a la ciutadania i en la qualitat del servei.
- L'impacte macroeconòmic: Millorar un 1% l'eficiència en la contractació pública europea permetria un estalvi de 20.000 milions d'euros a l'any, alhora que permet impulsar la transició ecològica, digital i social.
Capítol I: Contextualització de la contractació pública i el seu encaix interpretatiu europeu
- Funció estratègica i interpretació funcional: La normativa de contractació pública s'ha d'interpretar des d'una perspectiva funcional en clau de Dret europeu i d'acord amb la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE). No hi ha "llibertat nacional interpretativa" sobre conceptes d'origen europeu.
- Abast subjectiu i objectiu:
- Concepte de Poder Adjudicador: S'aplica un criteri subjectiu-funcional basat en tres requisits acumulatius (creació per satisfer necessitats d'interès general no industrial/mercantil, personalitat jurídica i finançament o control públic majoritari).
- Fronteres del contracte públic: No tota prestació onerosa d'un ens públic és un contracte públic; cal atendre a la causa del negoci i excloure activitats que no satisfan una necessitat pròpia d'abastament.
- Paràmetres d'interpretació: Destaca el principi de proporcionalitat en el seu triple escaló (idoneïtat, necessitat i proporcionalitat en sentit estricte) per evitar rigideses formals que obstaculitzin l'interès públic.
Capítol II: Qualitat i valor com a estrella polar de la bona administració
- Del preu al valor (Best Value for Money): Cal abandonar la falsa identificació de l'eficiència amb el preu més baix. L'eficiència s'ha de mesurar en termes de qualitat i valor del resultat.
- Reavaluació del criteri preu i ofertes en pèrdues: Les ofertes en pèrdues o temeràries s'han de rebutjar, ja que generen dumping, precarització laboral i posen en risc l'execució del contracte.
- Integració dels ODS i l'Agenda 2030: La compra pública ha d'incorporar directament els Objectius de Desenvolupament Sostenible (en especial l'ODS 12.7). És obligatòria l'aplicació del principi DNSH (Do No Significant Harm - no causar un dany significatiu al medi ambient) i la valoració d'indicadors ESG (Environmental, Social and Governance).
- Col·laboració Públic-Privada (CPP): Sota el model de l'Estat Garant, la ltitularitat o gestió no ha de ser un debat ideològic maniqueu; el rellevant és garantir que la prestació sigui regular, contínua, d'alta qualitat i equitativa.
Capítol III: La bona administració i la compra pública estratègica
- Validació institucional: La compra estratègica està avalada per les institucions europees (Comunicació de la Comissió Europea de 2017) i iniciatives com la Carta de Saragossa.
- Sostenibilitat social i ambiental:
- Sostenibilitat ambiental: Inclusió d'ecoetiquetes, petjada de carboni, economia circular i eficiència energètica com a requisits d'accés o criteris d'adjudicació.
- Sostenibilitat social: Condicions per evitar la precarització laboral, garantir sous mínims, fomentar la igualtat de gènere, la inserció de col·lectius desafavorits i el comerç just.
- Foment de les PIMES: Aplicació de la divisió en lots com a regla general, simplificació administrativa via declaració responsable i lluita contra la morositat mitjançant el pagament directe o control de pagaments a subcontractistes.
- Professionalització: Cal capacitar els gestors públics (utilitzant eines europees com ProcurCompEU) per despolititzar les decisions i dotar-les de rigor tècnic.
Capítol IV: Bona administració i execució contractual
- El plec com a Lex Contractus: Un disseny correcte dels plecs és la garantia principal d'una bona execució. Cal incloure un sistema dissuasori de penalitats contractuals i clàusules de variació de preus vinculades a objectius de rendiment o qualitat.
- El responsable del contracte: Figura obligatòria (art. 62 LCSP) encarregada de la supervisió contínua i de la defensa de l'interès general. Es reforça la facultat d'inspecció de l'Administració (art. 190 LCSP).
- El principi d'honesta equivalència i equilibri econòmic: Manté la vigència de la clàusula rebus sic stantibus, el factum principis i la teòria del risc imprevisible per restablir l'equació financera del contracte quan es produeix una fallida patològica de l'àlea concessional ordinària.
Capítol V: Transparència, integritat i sistema de control
- Cultura d'integritat i prevenció de la corrupció: La transparència no és una càrrega, sinó una garantia d'igualtat i eficiència. Cal eliminar els espais d'opacitat en la gestió pública.
- Publicitat i digitalització: Centralització obligatòria de tota la informació contractual a la Plataforma de Contractació del Sector Públic (PLACSP) sota pena de nul·litat de ple dret. Supressió del procediment negociat sense publicitat per raó de quantia i reducció de l'ús del contracte menor.
- Recurs Especial en Matèria de Contractació: Model de control previ, ràpid, independent i suspensiu que garanteix la tutela judicial efectiva (art. 47 Carta UE).
- L'Equació de la Integritat: L'autor formula una equació per mesurar i promoure la integritat (\(I\)):
\[I = \frac{T + R + C + D + B + F}{P}\]
- \(T\): Transparència i rendició de comptes.
- \(R\): Resultats (qualitat i valor social/ambiental).
- \(C\): Capacitació i professionalització.
- \(D\): Digitalització, dades obertes i IA.
- \(B\): Better and smart regulation (seguretat jurídica i simplificació).
- \(F\): Fiscalització independent (interna i externa).
- \(P\): Pressió clientelar, corrupció o influència política.
- Estabilitat normativa: Urgeix aprovar un Codi de Contractes Públics clar i codificat que acabi amb la hiperregulació i les contínues reformes de la llei.
D'acord amb el llibre Hacia una buena administración desde la contratación pública del Dr. José María Gimeno Feliú, la confidencialitat de la informació i dels preus en els contractes públics s'articula a través del delicat equilibri entre el principi de transparència i la protecció dels secrets comercials o tècnics de les empreses licitadores:
Deure de confidencialitat en la negociació contractual
- Durant el desenvolupament de procediments amb negociació (com el procediment negociat o el diàleg competitiu), l'òrgan de contractació està expressament obligat a no revelar als altres participants les solucions proposades ni les dades confidencials o econòmiques comunicades per un dels licitadors sense el seu consentiment previ.
- Aquest deure garanteix la igualtat de tractament i evita que es faciliti informació d'una oferta que pugui atorgar un avantatge competitiu discriminatori a altres empreses.
Equilibri entre Transparència i Secrets Comercials
- Tot i que la transparència activa i la rendició de comptes són l'escut fonamental per prevenir la corrupció, la transparència no té un caràcter il·limitat si posa en risc el secret comercial o industrial.
- Quan els licitadors presenten la descomposició dels seus costos estimats (per exemple, per avaluar el cost del cicle de vida o justificar la viabilitat d'una oferta), l'atenció de l'Administració ha de conciliar la verificació de la realitat del preu de mercat amb la protecció de la informació financera sensible o d'estratègia empresarial de la companyia.
Confidencialitat en la compra de Salut i Medicaments Innovadors
- En sectors especials com el sanitari o la tecnologia innovadora, la confidencialitat juga un paper clau en mecanismes com els Sistemes Dinàmics d'Adquisició (SDA) i els procediments negociats per drets d'exclusivitat de dades o patents (art. 168 a 2n LCSP).
- Aquests sistemes permeten negociar de manera flexible i ràpida amb un o diversos proveïdors mantenint la reserva de les dades tècniques o d'exclusivitat comercial indispensable per al sector.
Capítol VI: Singularitat en l'adquisició de prestacions de salut
- Model centrat en el pacient i en el valor (Value-Based Healthcare): A la salut cal superar la lògica del contracte de subministrament o compra per volum i preu.
- Contracte de serveis i risc compartit: Migració cap a contractes de serveis digitalitzats on la retribụció es vincula als resultats de salut aconseguits en el pacient.
- Procediments singulars i Open-House: Validació de mecanismes de selecció no exclusius (com el sistema open-house o acords de risc compartit) per a la selecció de medicaments i vacunes, on el preu es negocia prèviament i es permet l'adhesió de múltiples proveïdors sense distorsionar l'atenció mèdica.
Capítol VII: A mode de recapitulació
- El Big Bang de la contractació pública: L'autor resumeix la necessitat d'una transformació funcional disruptiva:
- De la burocràcia (procediment) a l'estratègia (projectes).
- Del preu i l'estalvi al valor i la inversió.
- De les decisions reactives a les decisions proactives i planificades.
- Del debat maniqueu públic/privat a la col·laboració responsable al servei del ciutadà.
- La contractació és inversió: Utilitzar el 14-22% del PIB per transformar la societat en matèria social, ambiental i d'innovació.
- Qualitat sobre preu: Excloure ofertes en pèrdues i valorar el millor rendiment (Value for Money).
- Integritat i Bona Administració: Professionalitzar els compradors, aplicar la transparència total i utilitzar la contractació pública com a escut enfront de la corrupció.
El Capítol VI del llibre Hacia una buena administración desde la contratación pública de José María Gimeno Feliú porta per títol «Buena administración y la necesaria singularidad en la adquisición de prestaciones de salud». En aquest capítol, l'autor analitza la necessitat de transformar radicalment la «compra de salut» (medicaments, vacunes, tecnologia i serveis sanitaris), superant la visió burocràtica de la compra per preu i aplicant el dret a una bona administració centrat en el pacient.
A continuació s'explica i resumeix el capítol de manera detallada, estructurat en les seves quatre seccions principals:
1. Cap a un nou model de valor i eficiència que pivoti sobre el pacient
- El dret a la salut com a eix de la bona administració: El dret a la protecció de la salut (art. 35 de la Carta Europea de Drets Fonamentals) forma part de l'essència del dret a una bona administració (art. 41).
- De la despesa a la inversió productiva: La compra sanitària s'ha de concebre com una inversió que genera beneficis assistencials i econòmics a llarg termini, i no com una mera despesa pressupostària o un retall indiscriminat de costos.
- Model Value-Based Healthcare (VBHC): Cal migrar del model tradicional de "pagament per volum o procediment" (fee-for-service) cap a un model de pagament per resultats de salut aconseguits en el pacient (outcomes).
- Risc dels sistemes de subhasta i del preu com a criteri únic: Tractar el medicament o la tecnologia sanitària com un producte de consum ordinari basant la selecció només en el preu genera ineficiències com dumping, desabastiments de fàrmacs, deslocalització industrial, pèrdua d'opcions terapèutiques i trencament de l'equitat assistencial.
- Col·laboració públic-privada i contractes de serveis: Es proposa substituir el contracte de subministrament per contractes de serveis amb acords de risc compartit.
2. L'adquisició de medicaments al marge de la normativa general de contractació pública
- La viabilitat del negoci exclòs o règim singular: L'autor defensa que la compra de medicaments hospitalaris es pot gestionar de manera vàlida al marge de la Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP), ja que la causa del negoci no respon a la d'un contracte de subministrament de mercat comú.
- El model Open-House europeu (STJUE Dr. Falk Pharma): El Tribunal de Justícia de la UE (Sentència de 2 de juny de 2016, C-410/14) va validar el sistema alemany open-house. En aquest model, l'Administració fixa uns requisits generals i un preu o descompte públic; tots els laboratoris que l'accepten queden admesos sense atorgar cap exclusiva a un únic proveïdor, quedant fora de l'àmbit de les directives de contractació sempre que es garanteixi la transparència.
- Iniciatives autonòmiques (Navarra i Balears): Exemples com la Ley Foral 17/2021 de Navarra o la Llei 2/2020 de les Illes Balears configuren l'adquisició de medicaments com a negoci exclòs o procediment singular quan el preu ja ha estat negociat i fixat administrativament pel Sistema Nacional de Salut.
- Doctrina del Tribunal Suprem: Les sentències STS 2427/2021 i STS 852/2021 confirmen que les convocatòries públiques per seleccionar medicaments dispensats en farmàcies o convenis no tenen naturalesa contractual en sentit estricte (manca l'intercanvi patrimonial típic d'un subministrament) i no violen la Llei de Contractes ni la lliure competència.
3. Cap a un nou model d'adquisició de salut que posi l'atenció en el valor i no en el preu
- Estratègia Win-Win: La relació entre la sanitat pública i la iniciativa privada s'ha de basar en la cooperació per alinear el valor clínic de la innovació terapèutica amb la sostenibilitat financera del sistema.
- Digitalització i mesura de dades: L'ús de la tecnologia digital, el Big Data i l'Internet de les Coses (IoT) permet mesurar amb precisió l'impacte real dels tractaments en els pacients.
- Acords de risc compartit (Risk-Sharing Agreements): La LCSP permet (art. 102.6) vincular part de la retribució o variació del preu a l'assoliment d'objectius de rendiment o efectivitat clínica.
- Procediments d'adjudicació adequats: Quan hi ha patents o drets d'exclusivitat, es pot acudir al procediment negociat sense publicitat (art. 168 a 2n LCSP) o bé utilitzar Sistemes Dinàmics d'Adquisició (SDA) i Acords Marc multi-adjudicatari.
- Lliçons de la pandèmia (Vacunes COVID-19): La compra massiva de vacunes a la UE va demostrar que el model de licitació tradicional centrat en el preu va ser rígid i ineficaç, evidenciant la necessitat d'incloure incentius d'execució i riscs compartits.
4. Propostes per a un nou i modern model d'adquisició de prestacions en salut
Gimeno Feliú sintetitza el capítol en ** set propostes d'acció concretes**:
- Model centrat en el pacient: Situar el pacient com el pilar central de totes les decisions d'adquisició.
- Prioritzar el valor clínic i assistencial: Utilitzar la contractació com una eina de modernització i innovació terapèutica.
- Equitat i sostenibilitat: L'estalvi aconseguit ha de servir per ampliar la cobertura assistencial, mai per llastar la qualitat o provocar desabastiments.
- Noves formules de risc compartit i SDA: Fomentar els Sistemes Dinàmics d'Adquisició per combinar rapidesa, flexibilitat, transparència i qualitat.
- Migració cap a contractes de serveis/renting digitalitzats: Abandonar la compra de "coses" (subministraments) i contractar "solucions de salut" a llarg termini per donar predictibilitat a la indústria i mesurar els resultats.
- Exclusió de licitació quan existeix preu administrativament fixat: Configurar la compra de medicaments exclusius com a negoci exclòs quan el preu de finançament ja ha estat negociat oficialment pel Sistema Nacional de Salut.
- Model multi-criteri i multi-adjudicatari: Rebutjar la selecció d'un únic proveïdor per preu i adoptar models multi-adjudicatari (mitjançant lots o Acords Marc) per garantir la llibertat de prescripció mèdica, la disponibilitat de diferents opcions terapèutiques i la seguretat del subministrament.
